【企业法务】韩国子公司应如何处理员工解雇问题?——韩国《劳动基准法》下解雇正当性及不当解雇救济机制解析
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법무법인시우 日期26-09-02内容
韩国子公司应如何处理员工解雇问题?
——韩国《劳动基准法》 项下解雇正当性及不当解雇救济机制解析
法务法人时雨 海外业务部 柳承昊 韩国律师
法务法人时雨 海外业务部 栾君瑛 专门委员
依托中韩两国法律专业从业人员团队及丰富的企业法务实务经验,法务法人时雨为在韩设有子公司或分支机构的中国企业,提供覆盖合规审查、劳动人事管理制度完善、高管离职方案设计及劳动争议应对等在内的一站式法律服务。
在韩国经营子公司的中国企业,若想辞退业绩不佳的员工,总部往往会指示「按中国的做法,支付经济补偿金后了结」。然而在韩国,即使已经支付了补偿金,解雇本身仍可能被认定无效,事后被责令恢复原职并补发工资的情形并不少见。这一落差的根源在于,中韩两国劳动立法就「解雇自由」与「雇佣稳定」二者之间价值权衡所采取的规范取向存在实质性差异——韩国《劳动基准法》(근로기준법)对解雇正当性设有严格的实体及程序双重要件,并非任何金钱给付均可使解雇行为当然合法化。这一问题不仅涉及本地招聘的员工,也涉及隶属于韩国法人工作的全体人员,无论其国籍或职级高低,均一体适用。
本文拟以韩国《劳动基准法》解雇限制体系为中心,依次梳理通常解雇与惩戒解雇的正当理由认定标准、经营性裁员(整理解雇)的特别要件、不当解雇的救济机制与金钱补偿命令制度,并结合5人以下事业单位的特殊规制、与中国《劳动合同法》实务的差异及协商离职实务要点予以体系化阐释,为在韩设有子公司的中国企业提供详实、可操作的合规指引。
一、解雇正当性的规范基础:《劳动基准法》第23条
韩国《劳动基准法》第23条第1款规定,用人单位不得在无正当理由的情况下,对劳动者实施解雇、休职、停职、转职、减薪或其他惩罚性处分。就通常解雇(因劳动者一身专属事由,如工作能力不足、健康原因等)及惩戒解雇(因劳动者违反职务纪律等可归责事由)而言,判例及学理普遍将「正当理由」界定为——依社会一般观念,已达到无法继续维持劳动合同关系程度的、可归责于劳动者的事由;即便惩戒事由本身客观存在,仍须综合考量该事由的性质、情节轻重、劳动者过往表现及企业内部处分先例等因素,认定是否已达到「社会通念上无法维持雇佣关系」的严格标准,方能认定解雇具有正当性。
就举证责任的分配而言,韩国判例明确要求由用人单位就解雇具有正当理由这一事实,承担主张及举证责任——此与中国《劳动合同法》项下用人单位单方解除劳动合同同样须承担举证责任的基本立场虽有相似之处,但韩国法上「正当理由」的认定标准更为严格,仅凭泛泛而论的「业绩不佳」,在缺乏客观、可核实的考核记录及改进机会前置程序的情形下,通常难以被认定为足以支持解雇的正当事由。
■ 解雇的程序性要件
除前述实体性要件外,《劳动基准法》第26条、第27条尚就解雇设有严格的程序性要求:其一,依第26条,用人单位解雇劳动者,原则上须至少提前30日预告,未提前30日预告的,应支付不低于30日通常工资的解雇预告津贴;其二,依第27条,用人单位解雇劳动者,须以书面形式载明解雇事由及解雇时期予以通知,解雇方为有效——判例明确指出,仅以口头方式通知解雇的,因欠缺该等程序正当性,该解雇通知本身即归于无效,纵使实体上确有可归责于劳动者的事由存在,亦不能补正此一程序瑕疵;此外,若用人单位依第26条作出的解雇预告已以书面形式载明解雇事由及解雇时期,则视为已履行第27条项下的书面通知义务,二者程序可合并履行。
二、经营性裁员(整理解雇)的特别要件
因经营原因进行的解雇(정리해고,即中国实务中通常所称的「经济性裁员」),依《劳动基准法》第24条,须同时具备下列四项要件,缺一不可:其一,用人单位存在防止经营恶化所必需的紧迫的经营上必要性——判例指出,该「紧迫的经营上必要性」并不以企业已濒临破产为限,为预先应对将来可能出现的经营危机,而在客观上具有合理性的人员削减措施,同样得以成立,惟人员削减本身须具备客观合理性依据,不得仅凭企业内部的经营判断裁量径行认定;其二,用人单位已尽解雇回避的努力义务——具体包括经营方针或作业方式的合理化调整、暂停新招录、灵活运用暂时休职及自愿离职等替代性措施、以及内部调岗安置等一切可行手段,均须优先穷尽后方可考虑解雇;其三,解雇对象的选定基准须合理且公正,不得存在恣意或歧视性的选任标准;其四,用人单位须就实施经营性裁员的具体计划,与劳动者代表进行诚实且充分的协商。四项要件相互独立而又彼此关联,仅凭总部制定的组织重组方针或全球化经营战略调整,并不足以当然满足前述要件,用人单位仍须就每一项要件分别举证证成其正当性。
三、不当解雇的救济机制:劳动委员会程序与金钱补偿制度
劳动者认为解雇不当的,依《劳动基准法》第28条,得自解雇之日起3个月的除斥期间内,向劳动委员会(노동위원회)申请救济,逾期申请的,其救济申请利益即归于消灭。地方劳动委员会经审查认定构成不当解雇的,依第30条,原则上应责令用人单位使劳动者复职,并支付解雇期间本应获得的相应工资;劳动者不愿意复职的,尚可依同条规定,申请劳动委员会作出金钱补偿命令,即不责令复职,而责令用人单位支付不低于解雇期间工资相当额的金钱补偿——由此可见,原职复职系不当解雇救济的原则性法律效果,金钱补偿命令则系因应劳动者不愿继续维持雇佣关系之现实需求而设的例外性救济安排,二者在规范位阶上并非等价并列的可选方案,而是「原则—例外」的关系。用人单位不服地方劳动委员会裁定的,尚可申请中央劳动委员会复审,复审决定仍有不服的,方可提起行政诉讼,整个争讼程序可能历时相当年月。
四、针对未满5人小规模企业的特殊规制
《劳动基准法》第11条规定,该法原则上适用于经常使用5名以上劳动者的一切事业或事业场所;但对于经常使用不满5名劳动者的事业或事业场所,仅依总统令所定范围适用该法部分规定。实务上,前述解雇限制(第23条)、经营性裁员相关规定(第24条)及不当解雇救济申请制度(第28条)等,均不适用于5人以下事业单位,此类事业单位内的用人单位在解雇劳动者时,理论上无须具备《劳动基准法》第23条意义上的「正当理由」;惟解雇预告(第26条)、书面劳动合同订立、工资清算及支付、法定假期等其他基本劳动条件保障相关规定,仍然适用于5人以下事业单位,不因规模较小而全面豁免。就「经常使用劳动者人数」的计算方法而言,应以适用事由发生之日前1个月内所使用劳动者的合计延人数,除以同期间的营业日数计算而得,中国企业在韩设立的小规模分支机构或办事处,宜就自身是否落入5人以下事业单位的范围,结合前述计算方法进行事先核实,以准确判断相关解雇限制规定的适用与否。
五、与中国实务的差异
在中国《劳动合同法》实务中,即便不完全符合法定解除事由,通过协商解除并支付经济补偿金(俗称「N+1」)以终止劳动关系的做法已相当普遍,构成实务中广泛接受的变通处理方式。而在韩国,仅凭支付金钱本身并不能使解雇当然合法化——只要劳动者不予同意,用人单位曾提出补偿金这一情节,对解雇正当性的司法判断影响相当有限,不能以此替代前述实体及程序要件的具备。单纯的绩效不佳本身极难被认定为足以支持解雇的正当事由,用人单位必须先行进行客观、可核实的绩效评价,并给予相应的改进机会及期限,方能在后续解雇争议中就正当理由的存在承担起相应的举证责任;因经营原因进行的解雇,同样须具备前述紧迫经营必要性、解雇回避努力、合理公正的对象选定及与劳动者代表诚实协商等累积性要件,仅凭总部制定的重组方针或全球统一的人事政策,不足以当然认定其正当性。
比较维度 | 韩国《劳动基准法》 | 中国《劳动合同法》 |
解雇正当性判断 | 须具备「社会通念上无法维持雇佣关系」程度的可归责事由,标准较为严格,用人单位负举证责任 | 存在法定解除事由(如严重违纪、不能胜任工作经培训或调岗仍不能胜任等)即可解除,亦可协商解除 |
金钱给付与解雇合法性的关系 | 支付补偿金不能使欠缺正当理由的解雇当然合法化,劳动者不同意时影响有限 | 协商解除并支付经济补偿金(N+1)系实务中广泛接受的终止劳动关系方式 |
经营性裁员要件 | 紧迫经营必要性/解雇回避努力/合理公正对象选定/与劳动者代表诚实协商,四项累积要件 | 经济性裁员须符合法定情形并履行相应程序,向劳动行政部门报告 |
程序性要件 | 解雇预告(30日或代通金)+解雇事由与时期书面通知,未采书面形式的解雇通知本身无效 | 书面通知及说明理由,未严格采书面要式无效之规范设计 |
救济机制 | 劳动委员会救济申请(3个月除斥期间),原则上责令复职,例外情形方作金钱补偿命令 | 劳动仲裁前置,可请求继续履行合同或经济赔偿金 |
六、实务提示
1)确认就业规则(취업규칙)及劳动合同中关于惩戒事由、惩戒程序及解雇程序的具体规定,确保内部规章与《劳动基准法》的强制性规定保持一致,避免因规章缺位或表述不明导致解雇程序本身存在瑕疵;
2)按时间顺序系统积累考核记录、警告文书、培训记录及改进机会等客观材料,形成完整的证据链条,为日后可能发生的解雇正当性争议预留充分的举证基础,避免因材料缺失而在举证责任分配上处于不利地位;
3)解雇通知务必采用载明解雇事由及解雇时期的书面形式作出,口头通知或仅以电子邮件笼统告知的方式,存在被认定为程序违法、解雇通知本身无效的重大风险;
4)如采取协商离职(권고사직)方式终止劳动关系,应签署明确载明离职生效日期、慰劳金具体数额及支付条件、以及不起诉(부제소)条款的书面协议书;就不起诉条款的具体表述,应特别注意将其效力明确限定为「以慰劳金及各项应付款项实际支付完毕为条件」,避免出现劳动者预先概括性放弃尚未受领款项请求权、或一并放弃加班费、职场欺凌等其他潜在请求权的情形,以防止合意本身产生额外的法律风险;
5)解雇纠纷经劳动委员会裁定后,仍可能进入中央劳动委员会复审乃至行政诉讼程序,整个争讼流程可能旷日持久,宜在纠纷初期阶段一并评估和解、调解等替代性解决方案的可行性,并同步核实涉案事业单位是否落入5人以下事业单位的适用除外范围。
结语
解雇是否具有正当性,本质上系用人单位的用人自主权与劳动者雇佣稳定利益保护理念之间规范张力的具体投射,韩国《劳动基准法》通过设定严格的实体要件、程序要件及专门化的救济机制,将该等张力的具体调和交由劳动委员会及法院个案审查,而非任由用人单位单方裁量决定。因具体案情不同,解雇正当性的判断结论往往迥然有异,中国企业在韩设有子公司或分支机构者,切不可简单套用中国实务中「支付补偿金即可解除」的思维定式处理韩国当地员工的雇佣关系终止事宜。
在付诸实施解雇或协商离职方案之前,务请与熟悉中韩两国劳动法律制度的专业律师就个案事实进行充分研讨,事先完善内部证据链条及程序文件,方能最大限度控制解雇合规风险,避免因程序瑕疵或实体理由不足而招致复职及补发工资等不利后果。
鉴于韩国《劳动基准法》对解雇正当性设有较为严格的实体及程序双重要件,且不当解雇一经劳动委员会认定成立,用人单位将面临复职及补发工资等不利后果,建议在韩设有子公司的中国企业在启动解雇或协商离职程序前,就具体个案的正当理由是否充分、证据材料是否完备、解雇通知程序是否合规等事项,委托熟悉韩国劳动法实务的专业律师进行事先审查,以有效防范劳动争议风险。
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