韩国《民法》第398条第2款规定，损害赔偿预定额“不当过高”时，法院可酌情对其进行减少。该酌减权无须以当事人申请为前提，法院可依职权行使；且该款在韩国司法实践中被视为强行规定，当事人以合同约定排除法院酌减权的，该约定无效。

韩国大法院对“不当过高”的认定持相对审慎的立场，历来强调：不能仅因未发生损害，或实际损害额小于约定的预定额，即认定构成“不当过高”，而应综合考量合同当事人的经济地位、缔约目的、约定损害赔偿预定额的经过及交易习惯等各项具体情况，只有在认定按照该预定额进行支付将对处于经济弱势地位的债务人造成不当压迫、有失公平的情况下，方可认定构成“不当过高”。此外，

在具体个案审理中，韩国法院通常综合考虑以下因素：

合同当事人的相对地位、合同目的及内容、约定损害赔偿预定额的动机、预定额占合同价款的比例、预期损害的大小、违约的具体情形及原因，以及相关行业的交易惯例等。

仅凭约定金额数字较大，或者从签约到解除合同的时间间隔较短等单一因素，均不足以单独构成酌减理由。

如当事人希望所约定的金额不受法院依《民法》第398条第2款所享有的酌减权约束，实务中常见做法是在合同中将其约定为“违约罚”。

但需注意，依韩国大法院2022年7月21日全员合议体判决（대법원2018다248855、248862판결），某一违约金条款究属损害赔偿预定额抑或违约罚，并非仅凭合同中的名称或文字表述即可确定，而应综合合同文本内容、缔约经过、当事人约定该金额的主要目的等，在个案中具体判断。且因第398条第4款的推定，主张该金额系违约罚的一方，须举证证明存在"难以认为该金额系为赔偿或填补债务不履行所生损害而约定"的特别情事——典型情形为：同一合同中已另行设有损害赔偿预定额条款，此外又单独约定该笔违约金，以致将其亦解释为损害赔偿预定额将产生双重赔偿之虞。因此，在违约罚条款之外同时明确保留另行请求实际损害赔偿的权利，不仅是与损害赔偿预定额相区分的形式安排，更是法院认定其为违约罚的实质依据。 

二者虽同属合同违约救济条款，但法律效果存在实质差异：损害赔偿预定额一经约定，原则上即排除守约方另行举证并主张超额损失的空间，且直接受法院酌减权约束；违约罚则在性质上独立于损害赔偿之外，原则上不受第398条第2款的直接约束，守约方于收取违约罚之外，仍可就实际损失另行举证请求赔偿。

另需留意，依大法院判例，若某项违约金同时兼具损害赔偿预定额与违约罚的双重性质，除有特别情形外，法院可以该金额全额为基准依第398条第2款予以酌减（대법원2011다112032판결等，前述2022年全员合议体判决予以重申）。故仅在条款中掺入"惩罚"字样，并不足以使其脱离酌减机制。 

然而，将条款定性为“违约罚”并非规避司法审查的绝对保障。

韩国大法院历来对以违反公序良俗（《民法》第103条）为由认定违约罚约定无效持审慎立场，但近年判例已逐步形成更为具体的审查倾向。大法院曾于判决中明确：第398条第2款不得类推适用于违约罚的酌减；对违约罚的司法控制，应通过《民法》第103条公序良俗规则实现——即当违约罚数额与债权人通过强制履行所获利益相比过分沉重时，法院可认定该约定全部或部分无效。大法院同时一贯强调，以公序良俗为由否定违约罚约定应审慎为之。实务中，如违约罚系由处于优势地位的一方单方拟定、相对人缺乏磋商余地、约定金额与可预见损失相比显失均衡且明显偏离同行业交易惯例的，被认定全部或部分无效的风险相应升高。

因此，违约罚条款虽能在相当程度上降低被酌减的风险，但金额设置仍不宜脱离合理限度。

■ 原则：损害赔偿预定额具有吸收效力，超过部分原则上不得另行请求

依韩国大法院判例，当事人于合同订立时已就损害赔偿额作出预定的，除非另有特约，因债务不履行所生的通常损害乃至特别损害，均已被纳入该预定额赔偿范围之内；即便债权人证明其实际损害超过该预定额，亦不得就超过部分另行请求赔偿。

■ 例外一：当事人特约保留另行请求权

上述“预定额吸收全部损害”的原则并非绝对。

若合同当事人明确约定，债权人于该预定的损害赔偿额之外，仍可就超过部分的实际损害另行举证请求赔偿的，此种特约应属有效。

对于资金投入大、履约周期长或相关政策变动频繁的项目而言，如缔约各方期望“损害赔偿预定额”之外，就特定类型的损害保留另行索赔的权利，应当在合同中就此设置明确的特约。

■ 例外二：请求权基础不同的独立损害

若债权人所主张的损害并非源于合同上预定的同一债务的不履行事项，而是源于另一独立的请求权基础（如与合同责任相竞合的侵权责任，或合同条款未涵盖的另一类型违约行为），则此项请求权不受前述合同损害赔偿预定额条款的拘束，债权人可就此另行举证并请求赔偿。

此外，依韩国《民法》398条第3款，损害赔偿预定额的约定不影响履行请求权及合同解除权的行使；依第551条，合同的解除或终止不影响损害赔偿请求权的行使——因此，因一方违约而解除合同的，守约方于主张原状恢复的同时，仍可就合同解除所生的损害（如寻求替代交易方所产生的差价损失）另行请求赔偿，此与合同解除违约赔偿条款（如有）在性质不同、指向不同利益的前提下，存在并行主张的可能。但需注意，如合同就该项债务不履行已约定损害赔偿预定额，则依大法院判例，因解除合同所生的损害（如寻求替代交易方所产生的差价损失）原则上亦被纳入该预定额之内，守约方仅得请求预定额，不得另行主张超额损失；仅在当事人另有特约（例外一），或所主张损害源于预定额条款未涵盖的其他债务不履行事项（例外二）时，方存在并行主张的空间。 

■ 违约罚与损害赔偿的并存

如前文第三部分所述，若合同所约定的违约金被认定为“违约罚”性质，而非损害赔偿预定额，该违约罚在性质上独立于损害赔偿请求权之外，债权人于收取违约罚之外，仍可就其实际损害另行举证请求赔偿，二者原则上可并存。

与此相对，中国法下违约金以补偿性为原则，实际损失高于约定违约金时，守约方主要通过《民法典》第585条第2款请求增加违约金的路径获得救济，违约金与损害赔偿的并用仅在例外情形下被认可；韩国法律则依托“损害赔偿预定额”与“违约罚”这一较为明确的二元性质划分，条款一旦被定性为纯粹违约罚，原则上不受“预定额吸收损害”规则的拘束，但仍须接受前述公序良俗审查的制约。

■ 同一合同下多项条款并存时的处理

在较为复杂的项目中，实务上常见同一合同项下并存多项性质不同的违约金或损害赔偿预定条款——例如针对工期迟延的迟延损害赔偿预定额、针对质量瑕疵或性能不达标的另一预定额，以及针对擅自解除合同的违约罚等。

韩国司法实践的一般立场是：若各项条款所指向、填补的损害类型彼此不同，债权人原则上可依各自条款分别请求；但若数项条款客观上指向同一损害，则应结合各条款的具体约定文义及缔约目的审慎判断，避免因条款设计的技术性叠加而使其中一方获得超出实际损害填补目的的给付。

对于涉及境外主体的跨境合同，违约金条款的效力判断也取决于合同准据法的选择。

若明确约定适用韩国法律，则违约金的定性及法院酌减权限，均依前述《民法》第398条及相关裁判标准判断。

若约定适用中国法律，则应依《中华人民共和国民法典》第585条处理：该条不仅赋予人民法院或仲裁机构就“过分高于造成的损失”的违约金予以适当减少的权限，还同时规定，约定的违约金“过分低于造成的损失”时，当事人可请求人民法院或仲裁机构予以适当增加——这与韩国《民法》仅允许法院单向酌减、不得就过低金额予以调高的制度设计存在实质性差异。

此外，就调整幅度而言，依上述司法解释第65条第2款，约定的违约金超过造成损失百分之三十的，中国人民法院一般可以认定为"过分高于造成的损失"，经调整后的违约金一般被控制在实际损失的百分之一百至百分之一百三十区间内，此种相对具体化的量化基准，与韩国大法院采取的综合衡量、个案裁量模式亦有所不同。

由此可见，准据法的选择将直接决定违约方在金额过低情形下是否面临被动补足赔偿的风险，亦决定守约方在金额过高情形下所面临的酌减尺度，是遵循较为具体的比例基准（中国），抑或个案化的综合衡量标准（韩国）。

建议中国企业在起草跨境合同时，结合己方在合同关系中的地位（系更可能面临守约索赔抑或违约风险敞口较大的一方），慎重决定准据法及管辖条款。

1）起草阶段即应明确注明违约金条款的法律性质——究竟是“损害赔偿预定额”抑或“违约罚”，两者法律效果存在实质差异；如拟约定违约罚，宜在合同结构上同时另设损害赔偿条款并保留另行索赔的权利，以使该定性经得起法院的实质审查；

2）金额设置应尽量结合可预见的实际损失，避免仅为“震慑对方”而设定明显过高的赔偿金额，避免条款被认定无效或触发酌减机制；同时也不应试图通过合同约定排除法院的酌减权，此类约定在韩国司法实践中无效；

3）无论合同中是否约定违约金，均建议在履约过程中持续留存能够证明实际损失的证据（如发票凭证、往来函件、替代交易记录等）——一旦对方主张酌减，守约方如能证明实际损失与约定金额相近，法院或仲裁庭的裁量空间将相应缩小；

4）涉外合同应就准据法作出清晰约定，准据法不同可能会导致对条款效力的判断结果不同，也可能直接影响赔偿金额；

5）合同未单独约定违约金时，守约方虽然可以依一般违约责任向韩国法院或仲裁机构主张实际损失赔偿，但需就损失范围及因果关系逐项举证，程序上较依据违约金条款索赔更为复杂，耗时也更长，这也是实务中多数合同选择预先约定违约金的重要原因。

大韩商事仲裁院统计数据所反映的争议金额快速增长趋势，从实证层面印证了合同条款设计严谨性对企业跨境经营风险防控的现实意义。违约金条款作为合同履行阶段最先被援引、也最容易引发争议的条款之一，其法律性质的准确界定及金额设置的合理性，往往直接决定纠纷发生后企业能否顺利获得充分救济。

对于拟与韩国方面展开合作的中国企业而言，充分理解韩国《民法》项下损害赔偿预定额的酌减规则、违约罚制度的适用边界，以及中韩两国在违约金调整规则设计上的实质差异，是合同风险防控体系中不可或缺的一环。